Ontslag tijdens ziekte

Details

Aangemaakt op maandag, 01 februari 2010 16:12

Kan een zieke werknemer ontslagen worden? Hierover bestaan de nodige misverstanden.

Het antwoord is: ja, maar een werkgever moet wel goed weten welke procedure hij start. Dit artikel geeft inzicht in de (on)mogelijkheden van ontslag tijdens ziekte.

 

Ontslag met wederzijds goedvinden

Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil opzeggen kan hij dat doen met wederzijds goedvinden. Dat betekent dat de werknemer instemt met de opzegging door de werkgever en partijen de regeling neerleggen in een beëindigingsovereenkomst die door beide partijen wordt ondertekend. In het geval de werknemer ziek is, is het echter voor hem niet verstandig met een regeling in te stemmen. Het is namelijk mogelijk dat de werknemer dan gekort wordt op zijn ZW-uitkering, omdat hij te lichtvaardig heeft ingestemd. De toets voor een ZW-uitkering is namelijk anders dan die van de WW-uitkering.

Ontslag via UWV-werkbedrijf

De werkgever zou ook toestemming aan het UWV WERKbedrijf kunnen vragen om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Echter, tijdens de ziekte van de werknemer kan een werkgever de arbeidsovereenkomst in principe niet opzeggen, dus ook niet na verkregen toestemming van het UWV WERKbedrijf, voorzover deze toestemming überhaupt gegeven zou worden. Er geldt een opzegverbod. Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt dat namelijk dat:

“De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:

a. ten minste twee jaren heeft geduurd, of

b. een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door de Centrale organisatie werk en inkomen (tegenwoordig het UWV WERKbedrijf), genoemd in hoofdstuk 4 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen is ontvangen.

(...)”

Het opzegverbod uit artikel 7:670 BW is een tijdens-verbod. Dit betekent dat het opzegverbod ook geldt indien de opzegging geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. De reden hierachter is dat de zieke werknemer gevrijwaard dient te zijn van psychische druk die een opzegging met zich mee zou kunnen brengen.

Ontbinding arbeidsovereenkomst tijdens ziekte

Echter, bij ontbinding door de rechter wordt het dienstverband niet opgezegd. Dit betekent dat de opzegverboden in een ander licht worden geplaatst. Middels artikel 7:685 lid 1 BW komt aan de opzegverboden wel een zekere reflexwerking toe. Artikel 7:685 lid 1 BW bepaalt in dat verband het volgende.

“Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.”

Deze laatste zin betekent dat de rechter bij een ontbindingsverzoek zal moeten bekijken of het verzoek tot ontbinding verband houdt met een opzegverbod zoals ziekte. Is dit naar de mening van de kantonrechter niet het geval (bijvoorbeeld bij een reorganisatie) dan zal de rechter het ontbindingsverzoek kunnen toewijzen. Onderstaande uitspraak van de kantonrechter te Zwolle van 30 december 2009 illustreert een en ander.

Rechtspraak ontbinding zieke werknemer

In die kwestie werd bij VMI een reorganisatie doorgevoerd. Zowel de vakbonden als de OR zijn in de reorganisatie betrokken. Aan het UWV WERKbedrijf werd door VMI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met 60 werknemers op te mogen zeggen. De toestemming werd ook verkregen. Echter, ten aanzien van de werknemer Schoonhoven heeft VMI de toestemming niet kunnen gebruiken, omdat Schoonhoven ziek was. Daarop heeft zij besloten een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter. De kantonrechter komt evenwel tot de conclusie dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer en dat de bedrijfseconomische omstandigheden voldoende aannemelijk zijn gemaakt. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst dan ook. Wel kent hij de werknemer – in afwijking van het sociaal plan – een ontbindingsvergoeding op basis van C=1 aan, omdat de werknemer door zijn ziekte een achterstand heeft op de arbeidsmarkt. Ook hanteert de kantonrechter met dezelfde reden een iets latere ontbindingsdatum.

 

“LJN: BK9048

Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

Zaaknr.  : 478314 HA VERZ 09-414

Datum  : 30 december 2009

Beschikking in de zaak van:

 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VMI EPE HOLLAND B.V.
verzoekende partij,
verder te noemen VMI,
gemachtigde mr. E.H. Damen,

tegen

H. SCHOONHOVEN,
wonende te Zalk,
verwerende partij,
verder te noemen Schoonhoven,
gemachtigde mr. E. Schriemer.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoek- en verweerschrift en de overgelegde producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2009. Partijen en hun ge-machtigden zijn verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Daarna is de uitspraak bij vervroeging op vandaag bepaald.

Het geschil

VMI verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Schoonhoven wegens een veran-dering van omstandigheden.
Schoonhoven weerspreekt het verzoek en heeft in geval van toewijzing aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 15.882,06.

De beoordeling

1.
Schoonhoven, geboren 24 augustus 1970, is op 1 januari 2006 in loondienst van VMI getreden. De functie van Schoonhoven is aankomend werkvoorbereider. Het salaris bedraagt € 2.408 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

2.
VMI legt aan haar verzoek, kort samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.
Medio 2009 heeft VMI een reorganisatie doorgevoerd omdat de bedrijfseconomische omstan-digheden haar daartoe dwongen. Na overleg met de OR en de vakbonden is ten aanzien van 60 medewerkers, waaronder Schoonhoven, een ontslagvergunning aangevraagd en verkregen. Van die vergunning heeft VMI jegens Schoonhoven geen gebruik kunnen maken omdat Schoonho-ven zich ingaande 4 augustus 2009 had ziek gemeld en sedertdien onafgebroken arbeidsonge-schikt is gebleven. Wel is de reïntegratie opgestart; Schoonhoven werkt thans 4 dagdelen per week in het magazijn. De bedrijfseconomische omstandigheden zijn nog steeds van dien aard dat ook de arbeidsverhouding met Schoonhoven dient te eindigen.
Op het standpunt van Schoonhoven zal hierna worden ingegaan.

3.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Op grond van de door VMI overgelegde stukken, waaronder de reorganisatienota van juni 2009 en de ter zitting overgelegde bedrijfseconomische kengetallen over de periode tot en met sep-tember 2009, is voldoende aannemelijk gemaakt dat VMI noodzakelijkerwijs een reorganisatie heeft doorgevoerd en dat in verband daarmee ook het dienstverband met Schoonhoven behoort te eindigen. Uit bedoelde nota en getallen blijkt dat de omzet sterk is gedaald. De reeds geno-men maatregelen (werktijdverkorting en deeltijd-WW) boden onvoldoende soelaas. Aan de beslissing van het UWV WERKbedrijf d.d. 25 september 2009 ontleent de kantonrechter het volgende:

Gelet op de…overgelegde stukken, stel ik vast dat de daling van de orderontvangst en de omzetverminde-ring sinds het vierde kwartaal 2008 voldoende aannemelijk is gemaakt. De orderontvangst bedroeg over 2008 in totaal € 155.451.000,= terwijl de orderontvangst tot en met april 2009 € 18.393.000,= bedraagt. Voorts merk ik op…dat de omzet tot en met mei 2009 € 26.014.000,= bedraagt terwijl de omzet over 2008 nog € 110.556.000,= bedroeg. Het bedrijfsresultaat over de eerste vijf maanden 2009 is negatief.

Bij een zo sterk afgenomen omzet ligt een reductie van het personeelsbestand voor de hand. Niet alleen VMI en het UWV WERKbedrijf waren die mening toegedaan, maar ook de vak-bonden en de OR, getuige het overeengekomen Sociaal Plan en de instemming van de OR met de reorganisatieplannen.

4.
Schoonhoven heeft gesteld dat de omzet inmiddels aantrekt, dat van zes werknemers het ontslag is ingetrokken en dat collega’s op de werkvloer hebben aangegeven het erg druk te hebben. De door VMI overgelegde omzetcijfers tot en met september 2009 laten echter geen wezenlijk an-der beeld zien dan in de reorganisatienota is verwoord. Daar komt bij dat zelfs indien de omzet vanaf september 2009 behoorlijk zou zijn aangetrokken zoals Schoonhoven stelt maar VMI betwist, de jaaromzet nog steeds zeer fors achterblijft bij de omzet over eerdere jaren. De ge-prognosticeerde omzet 2009 is € 60.000.000,= en uitgaande van de cijfers tot en met september zal de jaaromzet 2009 ook ongeveer daarop uitkomen. Gegeven de relatief zeer lage omzet tot en met september 2009 ziet de kantonrechter geen grond van VMI meer recente cijfers te ver-langen.
De beleving van de werkdruk bij collega’s van Schoonhoven kan geen maatstaf zijn aan de hand waarvan de vraag of ook Schoonhoven als werknemer moet wijken op juiste wijze kan worden beantwoord.
VMI heeft erkend dat van zes werknemers het ontslag is ingetrokken, maar tevens gesteld dat het niet om werkvoorbereiders gaat, terwijl twee van hen op basis van de voor VMI vrijwel kosteloze ‘kenniswerkersregeling’ werkzaam zijn.

5.
VMI heeft mede aan de hand van de overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat de functie van Schoonhoven niet uitwisselbaar is met andere functies. Van de groep werkvoor-bereiders dienen in totaal drie werknemers af te vloeien. Op juiste gronden komt Schoonhoven, als één van de laatst in dienst getreden werknemers, voor ontslag in aanmerking. De stelling dat het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast moet worden verworpen.
Evenmin kan worden aangenomen dat voor Schoonhoven elders in de organisatie een passende functie had kunnen worden gecreëerd of gevonden. In een krimpende organisatie is dat sowieso al een heel lastige opgave zoals het UWV WERKbedrijf op bladzijde 3 van haar beslissing te-recht heeft overwogen.
De overigens betwiste stelling van Schoonhoven dat hij door VMI voor de functie van aanko-mend werkvoorbereider is gevraagd is in verband met onderhavig verzoek niet relevant. Schoonhoven heeft die functie ingaande 1 december 2008 aanvaard en door de tegenvallende bedrijfsresultaten is het aantal arbeidsplaatsen ingekrompen (van acht naar vijf). Gesteld noch gebleken is dat VMI toen reeds wist of kon weten dat het aantal arbeidsplaatsen zodanig zou afnemen dat Schoonhoven voor ontslag in aanmerking zou komen.
Terecht heeft VMI gesteld dat het bij de uitwisselbaarheid van functies niet gaat om de vraag of Schoonhoven wellicht andere functies zal kunnen vervullen, maar of de functie van aankomend werkvoorbereider uitwisselbaar is met andere functies. In hoofdstuk 12 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is het als volgt geformuleerd: Allereerst is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers! Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan wordt naar deze achtergrond niet gekeken en zal een beroep door de betreffende medewerker op uitwisselbaarheid als niet-relevant worden beschouwd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. 6. De stelling van Schoonhoven dat het verzoek tot ontbinding moet worden afgewezen, enkel omdat Schoonhoven ziek is (de reflexwerking van het opzegverbod), moet worden verworpen. Aan deze stelling ligt de gedachte ten grondslag dat een verband tussen een verzoek tot ontbin-ding enerzijds en een opzegverbod anderzijds reeds is gegeven indien sprake is van een ‘tijdens-opzegverbod’, in dit geval tijdens ziekte, en de werkgever tijdens de ziekteperiode een ontbin-ding van de arbeidsovereenkomst nastreeft. Bij de invoering van de vergewisplicht van artikel 7:685 lid 1 BW is aansluiting gezocht bij de bepaling van artikel 21 lid 5 WOR (oud) welk artikel als volgt luidde: 5. Het tweede tot en met vierde lid laten onverlet de bevoegdheid van de ondernemer om de kanton-rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De kanton-rechter kan dit verzoek slechts inwilligen, indien het hem aannemelijk voorkomt dat het verzoek geen verband houdt met de plaatsing van de betrokkene op de kandidatenlijst of met het lidmaatschap van de betrokkene van de ondernemingsraad of van een commissie van die raad. Uit deze bepaling blijkt, kort gezegd, dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereen-komst met een werknemer tevens OR-lid slechts kon worden toegewezen indien het verzoek geen verband hield met het OR-lidmaatschap. De ontbinding was in beginsel dus wel mogelijk. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd met de invoering van de ver-gewisplicht de ontbinding van een arbeidsovereenkomst in geval van een ‘tijdens-opzegverbod’, zoals het opzegverbod tijdens ziekte, geheel uit te sluiten. Die uitleg staat op gespannen voet met de hiervoor gememoreerde oorsprong van de vergewisplicht, die een ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een OR-lid niet bij voorbaat uitsloot. Op grond van de vergewisplicht moet een verzoek tot ontbinding worden afgewezen indien de werkgever de ontbinding wenst omdat of mede omdat de werknemer ziek is. Indien de werkge-ver echter andere (gewichtige) redenen aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, is ontbin-ding in beginsel mogelijk ook al is de werknemer ziek en geniet hij de opzegbescherming van artikel 7:670 lid 1 BW.
Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter ook een maatschappelijk aanvaardbare uitkomst op, omdat rekening wordt gehouden met de sociaal-economische realiteit waaraan een arbeids-verhouding is onderworpen, welke realiteit kan meebrengen dat een werkgever op min of meer noodzakelijke gronden zijn personeelsbestand wil inkrimpen.
7.
De stelling dat VMI onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht moet worden verwor-pen. VMI heeft Schoonhoven met ingang van 15 oktober 2009 aanvankelijk voor twee dagdelen en later (in de loop van november) voor vier dagdelen in haar magazijn te werk gesteld. Intussen was besloten, omdat opzegging niet mogelijk was, de arbeidsovereenkomst via de onderhavige procedure te doen beëindigen.
De stelling van Schoonhoven dat de personeelsfunctionaris van VMI tegen hem heeft gezegd: ‘jij blijft in de Ziektewet’ kan bezwaarlijk als een toezegging worden opgevat dat de arbeids-overeenkomst met Schoonhoven in het geheel niet zou worden beëindigd.

8.
De slotsom is dat het verzoek moet worden toegewezen.
De kantonrechter zal een vergoeding conform de formule 2009 en gebaseerd op C=1 toekennen. Er is aanleiding op dit onderdeel van het Sociaal Plan af te wijken, omdat Schoonhoven nog steeds arbeidsongeschikt is en ten opzichte van zijn ontslagen (gezonde) collega’s een achter-stand op de arbeidsmarkt heeft, terwijl niet aannemelijk is dat Schoonhoven binnen een afzien-bare termijn geheel zal zijn hersteld. Hij lijdt aan een hernia. Zijn slechtere arbeidsmarktpositie rechtvaardigt een vergoeding van € 10.402,56.
De arbeidsovereenkomst zal mede met het oog hierop op een iets ruimere termijn, dat wil zeg-gen met ingang van 1 februari 2010 worden ontbonden, behoudens tijdige intrekking door VMI.
De proceskosten zullen op de hierna vermelde manier worden gecompenseerd.

De beslissing

De kantonrechter:

1.
  ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2010, tenzij VMI haar verzoek tijdig intrekt en wel door middel van een aan de griffier van de sector kanton gerichte brief, welke brief uiterlijk 29 januari 2010 te 12.00 uur moet zijn ontvangen;

  2.
  kent aan Schoonhoven een vergoeding toe van € 10.402,56 bruto en veroordeelt VMI tot betaling van dit bedrag aan Schoonhoven indien de arbeidsovereenkomst door deze beschikking eindigt;

  3.
  compenseert de proceskosten zowel bij de intrekking van het verzoek als bij het uitblijven daarvan aldus dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 30 december 2009.”